05 May EL ESTADO DE ALARMA MOTIVADO POR LA PANDEMMIA COVID-19, BREVE ESTUDIO SOBRE SUS LIMITES, INFRACCIONES Y EL SOPORTE LEGAL DE LAS SANCIONES IMPUESTAS DENTRO DEL MISMO

La situación de pandemia es algo expresamente regulado en la Ley Orgánica nº 4/1981, de 1 de junio, (LOAES), reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, teniendo en cuenta que estos tres estados de emergencia son graduales, van de menor a mayor, siendo el de menor entidad el estado de alarma, y el de mayor importancia o gravedad el estado de sitio (o estado de guerra) .   En este punto hemos de hacer una primera precisión, y es que los estados de excepción y sitio han de ser declarados por el Gobierno con autorización previa del Congreso de los Diputados.

Dentro del Estado de Alarma la Autoridad Competente (el Gobierno según lo dispuesto por el art. 7 de la LOAES) podrá acordar las siguientes medidas (y no otras):

Ley Orgánica nº 4/1981, de 1 de junio, LOAES Artículo 11

“Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

1. a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
2. b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
3. c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
4. d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
5. e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto.”

Esto es lo que dispone el art. 11 de la referida ley.

A simple vista se deduce que las limitaciones a la libertad deambulatoria se limitan a “la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados”. Por ello, una limitación no determinada o genérica, como la que estamos viviendo en los últimos 50 días carece de soporte legal bajo el Estado de Alarma, dado que solo se podrían limitar la circulación o la permanencia “en lugares y horas determinados”. Sin duda nadie podría entender que una prohibición a todas la personas, a todas las horas del día y en todos los lugares posible supone una limitación determinada.

La limitación de derechos en modo genérico sin embargo es una opción que sí aparece entre las medidas del estado de excepción, régimen legal más severo, sujeto por ello a una serie controles suplementarios, entre ellos la aprobación por el Congreso de las medidas a adoptar y las sanciones que el Gobierno podrá imponer.

“ Ley Orgánica nº 4/1981, de 1 de junio, LOAES Artículo 13

Uno. Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno, de acuerdo con el apartado tres del artículo ciento dieciséis de la Constitución, podrá solicitar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado de excepción.

Dos. A los anteriores efectos, el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados una solicitud de autorización que deberá contener los siguientes extremos:

1. a) Determinación de los efectos del estado de excepción, con mención expresa de los derechos cuya suspensión se solicita, que no podrán ser otros que los enumerados en el apartado uno del artículo cincuenta y cinco de la Constitución.
2. b) Relación de las medidas a adoptar referidas a los derechos cuya suspensión específicamente se solicita.
3. c) Ámbito territorial del estado de excepción, así como duración del mismo, que no podrá exceder de treinta días.
4. d) La cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la Autoridad gubernativa esté autorizada para imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el estado de excepción.

Tres. El Congreso debatirá la solicitud de autorización remitida por el Gobierno, pudiendo aprobarla en sus propios términos o introducir modificaciones en la misma.”

Ley Orgánica nº 4/1981, de 1 de junio, LOAES Artículo 20

“Uno. Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo diecinueve de la Constitución, la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir.

Dos. Igualmente podrá delimitar zonas de protección o seguridad y dictar las condiciones de permanencia en las mismas y prohibir en lugares determinados la presencia de persona que puedan dificultar la acción de la fuerza pública.

Tres. Cuando ello resulte necesario, la Autoridad gubernativa podrá exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual.

Cuatro. Igualmente podrá disponer su desplazamiento fuera de dicha localidad cuando lo estime necesario.

Cinco. Podrá también fijar transitoriamente la residencia de personas determinadas en localidad o territorio adecuados a sus condiciones personales.

Seis. Corresponde a la Autoridad gubernativa proveer de los recursos necesarios para el cumplimiento de las medidas previstas en este artículo y, particularmente, de las referidas a viajes, alojamiento y manutención de la persona afectada.

Siete. Para acordar las medidas a que se refieren los apartados tres, cuatro y cinco de este artículo, la Autoridad gubernativa habrá de tener fundados motivos en razón a la peligrosidad que para el mantenimiento del orden público suponga la persona afectada por tales medidas.”

En cuanto a la infracciones, cuya comisión implica la imposición de sanción debemos recordar que el principio de legalidad penal, aplicable en el ámbito administrativo igualmente, establece que no hay delito ni pena (sanción) sin Ley previa.   Ello no se refiere a la ley en términos generales, esto es, no se refiere únicamente al hecho de que exista una norma sino que además se exige que tal norma tenga rango de Ley, y un Real Decreto, en principio, no lo tiene al ser una disposición administrativa (reglamento).

El estado de alarma, al ser el menos grave, puede ser declarado por el Gobierno (poder ejecutivo) exclusivamente, ya que es en exclusiva como le atribuye tal facultad la LOAES, si bien tiene que informar al Congreso (poder legislativo), pero no necesita autorización alguna, requiriéndose para la prórroga del mismo.

De este modo, el art. 20 de Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma establece que la sanciones dentro del estado de alarma serán “con arreglo a la leyes”.

Real Decreto 463/2020, Artículo 20. Régimen sancionador

El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (RCL 1981, 1281).

De igual modo que lo dispuesto en el artículo 10 LOAES, dice:

Artículo diez.

Uno. El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes.

Dos. Si estos actos fuesen cometidos por funcionarios, las Autoridades podrán suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos, pasando, en su caso, el tanto de culpa al juez, y se notificará al superior jerárquico, a los efectos del oportuno expediente disciplinario.

Tres. Si fuesen cometidos por Autoridades, las facultades de éstas que fuesen necesarias para el cumplimiento de las medidas acordadas en ejecución de la declaración de estado de alarma podrán ser asumidas por la Autoridad competente durante su vigencia.

Que leyes pueden ser éstas?

No fue hasta el día siguiente, 15 de marzo cuando el ministro Marlaska, a través de la orden INT/226/2020, especificó que, para el conjunto de la ciudadanía, cabían dos tipos de infracciones por saltarse la orden del confinamiento: las más graves entrarían dentro de lo establecido en el Código Penal; y para las que no fueran constitutivas de delito sería de aplicación el artículo 36.6 de la Ley de Seguridad Ciudadana, la conocida como Ley Mordaza.

Art. 36.6 Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana

6. La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.

Es decir, según esta ley es necesario para apreciar desobediencia que existiera un requerimiento del agente de la autoridad, dado que el simple salir de casa no ni consta como delito en el Codigo Penal ni puede constituir infracción sin otra ley que aplicar más que la de Seguridad Ciudadana, que tampoco contempla como infracción el deambular por la vía pública, sólo la resistencia a la autoridad: es preciso por ello que haya requerimiento expreso de los agentes y que éste sea desatendido. Traducido a lenguaje de la vida: si nos saltamos el confinamiento y el agente nos sorprende infringiendo no podría sancionarnos, pero si nos manda a casa y desobedecemos, entonces sí.

Todo ello por no establecer el Real Decreto que declara el estado de alarma de rango de Ley un régimen de infracciones ni sanciones. Hubiera sido más fácil remitirse a la legislación de salud pública o de protección civil.

Existe doctrina que entiende que el Real Decreto, al carece de rango de ley no puede establecer infracciones y sanciones, si bien a este respecto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional para, de una forma un poco forzada, atribuirle valor de Ley al Real Decreto.

Esto es, el Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia nº 83/2016 de 28 de abril , en la que con base en Auto anterior, vino a determinar que el Real Decreto “presenta una eficacia jurídica equiparable a la de la ley”, todo ello para permitir el control jurisdiccional por parte del tribunal, estableciendo: “Con base en la doctrina del ATC 7/2012, de 13 de enero (RTC 2012, 7 AUTO) , sostiene que aunque revisten forma de decreto y, por tanto, en principio se trata de normas de rango inferior a la ley, susceptibles de impugnación ante la jurisdicción contencioso- administrativa (art. 1 LJCA), el alcance jurídico y la repercusión que tienen temporalmente sobre el ámbito de aplicabilidad de disposiciones con rango de ley sugiere que su rango jurídico va más allá del de las simples disposiciones administrativas dictadas por el Gobierno en ejercicio de la potestad reglamentaria o administrativa. Antes bien, los citados decretos se dictan en el ejercicio de una facultad constitucional atribuida al Gobierno (art. 116 CE), no pudiendo desconocerse, en cuanto a su alcance normativo, que materialmente alcanzan eficacia de ley desde el momento en que pueden condicionar la aplicabilidad de normas con rango de ley, de modo que atendiendo a esta vertiente material, presentan una eficacia jurídica equiparable a la de la ley, lo que necesariamente ha de repercutir en su control jurisdiccional, quedando excluidos, en razón de dicha eficacia, de la fiscalización por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Es decir, el Tribunal Constitucional vino a otorgar un rango superior, de alguna forma, asimilable al rango de Ley, sin serlo.

Pero una cosa es un retrueque argumentativo para detraer del control jurisdiccional ordinario al Real Decreto, y otra cosas que el llamado derecho necesario no deba ser respetado, y es sabido que ninguna norma puede contrariar a otra de rango superior.

Lo que no puede hacer ningún Real Decreto ni una Ley, es dictar disposición alguna que contraríe a una Ley Orgánica, y la LOAES establece para el estado de alarma un régimen de normal ejercicio de los derechos, que aunque pueda limitarse en actuaciones determinadas, no permite la supresión del derecho como regla general, que es lo que ha pretendido hacer el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma.   Esta limitación hubiera sido factible en un estado de excepción o en un estado de sitio, pero no en un estado de alarma.

Así ha tenido ocasión de pronunciarse la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia nº 151/2020, de 30 de abril, al resolver sobre la posibilidad de realizar una manifestación en vehículos convocada por INTERSINDICAL, cuando dice:

“Y no es cuestión esa en la que deba profundizarse ahora porque, con independencia de la intensidad de la limitación a la libertad deambulatoria que establece el artículo 7 del Real Decreto, es lo cierto que el estado de alarma no ampara suspensión de ningún derecho, pero menos limitación ninguna del derecho de reunión y libre manifestación. Bastará para ello con examinar, sin que sea precisa demasiada minucia, el contenido del artículo 11 de la LOEAES. Sólo es posible la suspensión de derechos en caso de estado de excepción y dentro del mismo cabe, perfectamente, la suspensión de la libre deambulación de las personas, y, a la par, la no suspensión, ni siquiera afectación, del derecho de reunión y/o manifestación. Bastará para ello con un breve examen de los artículos 20 y 22, respectivamente, de la citada Ley Orgánica.”

En consecuencia, entendemos que todas aquellas sanciones impuestas meramente por “incumplir el estado de alarma” serían nulas de pleno derecho y no así aquellas impuestas por “desobedecer a la autoridad”, o en caso de reincidencia, pues en tal caso ya puede entenderse que ha habido requerimiento previo, aunque no inmediato.

Esperamos haber podido ofrecer un poco de luz en los actuales momentos de incertidumbre del régimen jurídico aplicable en estos días.

Jaime J. Navarro Llima.- Abogado

Dr. Pablo Félez Blasco.- Abogado