28 Jun LA CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES JUDICIALMENTE IMPUGNADOS (2ª parte)

Continuando con nuestra entrada de este blog de fecha 30 de mayo ( artículo aquí), seguimos profundizando en esta cuestión doctrinal que finalizábamos con una serie de conclusiones provisionales que requerían un estudio más profundo que pasamos a abordar.

Análisis de las conclusiones anteriores

1) ¿Puede otorgarlo el Juez de oficio?  Problemática que planteaba el Art. 115.3 LSA

Ya hemos avanzado que a pesar de la imperatividad aparente del Art. 115.3 in fine LSA, el principio rogatorio exigía que fuera la Sociedad demandada quien lo solicitase y en ello coincidía la doctrina.

La literalidad del precepto (“…el Juez otorgará un plazo…”)  tenía que ser interpretada en el sentido de que el Juez debía necesariamente concederlo, siempre que se dieran los presupuestos formales y materiales para ello.  Con lo que incluso dentro de esa imperatividad, existía un condicionamiento que, de no darse, haría que el Juez se decantara correctamente por no otorgarlo.  Si, por el contrario, al solicitarlo la parte concurrían todos los requisitos de fondo y forma, y el Juez decidía no conceder el plazo solicitado, la decisión sería susceptible de recurso, e incluso de posible nulidad de actuaciones, a tenor del Art. 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que se habría producido infracción de una norma esencial del procedimiento.   Para el Juez, el conceder el plazo solicitado no era una facultad discrecional, sino imperativa, aunque sometida a la condición de que se diesen todos los presupuestos de forma y fondo.

Pero en todo caso debía ser solicitado por la Sociedad ⁽¹⁾.   Aceptar la tesis de que para el Juez era obligatorio tomar la iniciativa y conceder de oficio el plazo prudente de subsanación, además, sin que nadie se lo solicitase, hubiera supuesto convertir al Juez en un vigilante profesional de la legalidad de los acuerdos, y casi en asesor público de sociedades.

No tenía que actuar de oficio pues, con carácter obligatorio, pero entendemos que tampoco con carácter potestativo.  Es decir, el precepto no podía interpretarse ni siquiera en el sentido de que el juez pudiera, de oficio, tomar la iniciativa, y de motu proprio dar un plazo de subsanación, pues con ello necesariamente estaría ordenando convocar Junta, y ello escapaba (y escapa) a sus potestades.

Si hubiera usado esa potestad, se estaría inmiscuyendo en labores propias del Órgano de Administración de la Sociedad demandada, y extralimitándose claramente en sus facultades ⁽²⁾.

Pero lo cierto es que también sería defendible una interpretación literal del precepto (115.3 in fine TRLSA), lo que hubiera podido traer unas consecuencias diferentes.  Sólo podemos concluir que el precepto tenía una redacción muy desafortunada en este aspecto.

Pues bien, afortunadamente, esta cuestión ha sido dirimida por la nueva regulación, ya que el Art. 207.2 dice literalmente que será “…a solicitud de la Sociedad demandada…”, dejando claro que es ésta, y nadie más, quien debe solicitarlo, y la que procesalmente tiene la legitimación en exclusiva.

Cabría plantearse si el Juez puede, de oficio, declarar la nulidad radical de pleno derecho si ha lugar;   incluso a pesar de que la sociedad demandada haya pedido el plazo de convalidación en la contestación de la demanda, y la demandante manifieste su conformidad.

Entendemos que para la concesión del plazo a solicitud de la sociedad demandada, el Juez debe realizar una valoración, al menos “a limine”, sobre la posible convalidación o subsanación del acuerdo, lo que implica entrar en el fondo.  Si la valoración del Juez es que se trata de una nulidad radical, no sólo debería denegar el plazo, sino además declarar de oficio tal nulidad.

2) Momento de realizar la solicitud

Partimos de la base de que la Sociedad no haya convalidado el acuerdo antes de la interposición de la demanda.  (De tal caso nos ocuparemos en el apartado 5, sección F, que publicaremos más adelante).

Sino que partimos de que la demanda ya ha sido interpuesta y el demandado ya está emplazado.   El momento procesal oportuno para realizar tal solicitud, puede ser tanto en la fase de debate, (con la contestación de la demanda, o incluso solicitarlo sin contestar propiamente a la demanda), como en la propia

audiencia previa, y, dentro de ésta, el momento en el que el Juzgador pregunta si han llegado las partes a un acuerdo, o si subsiste la controversia.  Es decir, debería incardinarse en el art. 415.1 inciso segundo de la LEC.

En realidad, nada impide que pueda solicitarse en cualquier otro momento, ya que la Ley no impone un momento preclusivo, ni aclara nada al respecto.   Ello podría dar lugar a que se solicitase incluso en un momento inmediatamente anterior a ser dictada Sentencia, con toda la falta de economía procesal y material (y posiblemente mala fe procesal) que ello conllevaría.

Por ello, llegamos de nuevo a la conclusión de la escasa técnica legislativa aplicada al redactar este precepto.

3) ¿Debe el Juez resolver en la audiencia previa, o puede resolver en Auto posterior?

Entendemos que si el plazo se solicita en la contestación a la demanda,  o durante la audiencia previa, no puede resolver por Auto posterior, y debe hacerlo necesariamente en la propia audiencia previa de forma inmediata.  La posibilidad de resolver por auto posterior, al amparo del art. 417.2, queda reservada expresamente para las cuestiones procesales enunciadas en el art. 416 LEC, pero no para las del art 415.

La posibilidad de analogía que, por otro lado, nos brinda expresamente el Art. 425, tampoco nos hace variar nuestra conclusión, dado que se refiere igualmente al Art. 416 en exclusiva y de modo expreso.  Debe, pues, decidir necesariamente en el acto sin que quepa que decida por auto posterior.

No obstante lo anterior, de nuevo cabría defender la postura contraria, argumentando que si la circunstancia se pone de manifiesto de oficio, sería de aplicación el Art 425  y por remisión a la analogía del 416, cabría resolver por Auto al amparo del 417.2 de la LEC.

Hacemos mención somera al caso que comentaremos más adelante, en el que se trata de si la Sociedad demandada, una vez emplazada, pide el plazo para convalidar; y lo hace en un escrito, sin contestar a la demanda.  En ese caso, y a nuestro humilde entender, el Juez deberá decretar la suspensión de las actuaciones, y concederlo o denegarlo en la Providencia de admisión del escrito.

Vemos de nuevo la posibilidad de dos interpretaciones contrapuestas, y las carencias y ambigüedad de la norma estudiada.

4) ¿Debe la sociedad convocar junta general, o cabría también por junta universal?

Aunque quizá sea una cuestión más sustantiva, creemos que merece la pena detenernos un momento aquí.  No sería descabellado pensar que, una vez inmersos en el proceso, y con todas las partes deseosas de dar solución a la controversia, pudieran constituirse en Junta universal, estando presentes todos los socios, y puestos de acuerdo en revestir su “reunión” del carácter de Junta.   Y no es descabellado pensar que  en el seno de tal Junta, puedan llegar a un acuerdo.

Sin embargo, también puede ocurrir que ese acuerdo sanador del impugnado, pueda adolecer, a su vez, de cualesquiera otros vicios de nulidad o anulabilidad, pero si han estado presentes todos los socios y nadie ha puesto tacha legal a su constitución en el momento de iniciarse las sesiones, ello haría decaer cualquier acción para impugnar la convocatoria. Por otro lado, si el defecto del acuerdo impugnado es sólo de convocatoria, el hecho de constituirse en Junta universal convalidante, acudiendo todos los socios, y confirmándose los mismos acuerdos tomados, haría que el acuerdo judicialmente impugnado por defectos en la convocatoria, quedase por sí mismo subsanado ⁽³⁾.

Si bien nada obsta en principio y desde el punto de vista de la teoría y la técnica jurídicas, que pueda realizarse por junta universal, (en lo que a validez se refiere), la seguridad jurídica aconseja que sea por junta general, con todas las formalidades de convocatoria y celebración, tanto por seguridad jurídica, según hemos dicho, como por una cuestión práctica, dado que también puede ser que, si las partes están tan enfrentadas como para acabar en los Tribunales, es posible que no se pongan de acuerdo en casi nada.

5) Si el acuerdo impugnado no se subsana en el plazo otorgado, el proceso continúa

Si bien es la conclusión más pacífica, también plantea problemas acerca de si cabe solicitarlo de nuevo.  Cierto es que la norma dice que el Juez otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada, y que si bien no cabe interpretar la expresión “un plazo” en el sentido numérico, tampoco parece acertado pensar que la finalidad de la norma sea otorgar a la parte demandada una patente de corso para poder dilatar el proceso tantas veces como quiera.  Lo lógico es que si se le da la oportunidad, o la aprovecha, o debe considerarse ya desaprovechada y el proceso seguir por su cauce.

Pero, de nuevo, volvemos al punto común, que no es otro que decir que la norma no lo aclara.

Las cinco conclusiones analizadas tienen en común que son discutibles, interpretables en sentidos opuestos, defendibles todos ellos, y que en conjunto dan como única conclusión válida una inseguridad jurídica que sorprende.

La incorrecta técnica legislativa, el escaso contenido del precepto analizado, y la peligrosa ambigüedad de lo poco que la norma dice, nos hace pensar en que la regulación de esta excepcional institución, requiere abordar una reforma legislativa de forma inmediata.

Pero, por si todos los problemas anteriores no parecieren aconsejar que se aborde una reforma legislativa, pasaremos en la tercera entrega a exponer otro bloque de problemas, que si bien se centran más en el plano teórico, tienen incontestablemente una trascendencia práctica no menos importante que el bloque anteriormente expuesto.  Ya avanzamos que con la reforma que proponemos al final de nuestro estudio, entendemos humildemente que todos ellos quedarían paliados.

(1) MAR BUSTILLO: La subsanación de acuerdos sociales por la Junta General de la Sociedad Anónima, Aranzadi Editorial, Elcano (Navarra), 1999.  En sentido contrario,  RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, DANIEL: Impugnación de acuerdos de las Juntas de accionistas, 2ª Edición, Aranzadi, Pamplona, 199(2) DAMIAN MORENO, JUAN Y ARIZA COLMENAREJO, Mª JESUS, Impugnación de acuerdos de sociedades anónimas, Colex, Madrid, 2.000, pág. 11.(3).- En el mismo sentido, ESPINÓS BORRAS DE CUADRAS, Impugnación de acuerdos sociales, Ed. Bosch, Barcelona, 2007, y las Sentencias que cita:  STS de 17 de febrero de 1.992, y SAP de Barcelona de 12 de febrero de 1.990

Fdo.  Pablo Félez Blasco

Doctor en derecho.- Abogado