28 May La actual situación en modificaciones estructurales de empresas

La nueva Directiva 2019/2121/UE de movilidad, que derogó la Directiva 2017/1132, se basa en 3 pilares fundamentales: facilitar la movilidad empresarial entre países de la UE, llevar un mayor control de las operaciones efectuadas y la protección de acreedor y deudor. Esta Directiva ha sido traspuesta a la legislación española mediante el Real Decreto-ley 5/2023 de 28 de junio de Modificaciones Estructurales (RD LME).

¿A quién afecta?

La ley afecta a cualquier modificación estructural (transformación, fusión, escisión y cesión global de activos y pasivos) en cualquiera de estos 3 niveles: el nivel nacional, el intraeuropeo y el extraeuropeo.

¿Cambia el procedimiento?

Las novedades, más que evidentes a lo largo de la ley, derivan de la inclusión de nuevos agentes en este tipo de operaciones tales como: los trabajadores y expertos, y el papel protagonista de los registradores.

– El papel de los trabajadores: tendrán un rol doble: papel activo podrán formular observaciones sobre el planteamiento ofrecido por la empresa y un papel pasivo debiendo ser perfectamente informados de las consecuencias de la decisión.

– El papel de los expertos en el proceso: deberán informar sobre las garantías y calcular las compensaciones en efectivo efectuadas.

– El registrador: es el encargado por nuestra legislación para determinar la validez o no del proyecto en el momento de efectuar el registro

– Publicidad previa: requisito potestativo si existe unanimidad, en caso contrario se deberá informar de la situación a socios y trabajadores.

La cuestión procedimental ha sido una de las cuestiones más debatidas, ya que puede llegar a mermar la capacidad del muy efectivo procedimiento abreviado de la antigua LME, haciendo el proceso algo más largo.

¿Los socios quedan beneficiados?

Esta legislación aporta, en los casos de transformación y fusión por absorción, la posibilidad de solicitar una compensación en efectivo por el desacuerdo. Para ello, se deben cumplir 3 requisitos: 

• Ser titular de acciones con votos y votar en contra 
• En caso de ser tenedor de participaciones sin voto bastará con la mera propiedad de participaciones. 
• Comunicar la intención de enajenación de participaciones o acciones, tras la celebración de la junta en un plazo de 20 días.

Una vez realizado lo anterior, el socio, si determina que la compensación no es suficiente, podrá reclamar ante el Juzgado de lo Mercantil o Junta Arbitral (si está en los estatutos) una compensación complementaria a la dada por la sociedad. Este modelo también será aplicable al tipo de canje (número de acciones asignadas contra la sociedad absorbida). Este elemento supone un paso hacia delante para los socios y obliga a los administradores a hacer una estimación realista, que muestre el verdadero valor de la sociedad, ya que, de lo contrario, ésta podrá ser recurrida. 

¿Los acreedores quedan protegidos?

El abandono del derecho de oposición supone una de las grandes pérdidas desde el punto de vista del deudor. En la actualidad, y tras varios años interpretando que la ejecución de este derecho suponía la paralización del procedimiento de modificación hasta que existieran garantías en el procedimiento, podemos afirmar que la decisión de presentar garantías se determina como un elemento optativo, como extraemos de la expresión “y en su caso” del artículo 4.1.4º RD LME:

 “4.º Las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca.”

¿Y si el acreedor es el Estado?

Esta ha sido una de las grandes dudas nacidas de este nuevo reglamento, ya que se exigen certificados que acrediten que las sociedades participantes se encuentran al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social (arts. 20.3.3º, 40.9º, 64.3º y 74.1.5º Nueva LME). 

Tampoco se especifica si se incluyen o no los elementos locales o sólo los nacionales, este punto no ha llevado a ningún pronunciamiento. Todo ello porque, en esencia, es un elemento contrario a la libertad de establecimiento artículo 49 del TFUE y excesiva para ser un Real Decreto. Esta idea es defendida por gran parte de los profesionales del Derecho, incluyendo figuras como la de Segismundo Álvarez, notario especialista en modificaciones estructurales. 

Novedades a nivel intraeuropeo y extraeuropeo

Vistas las principales novedades a nivel nacional, analizaremos los cambios a nivel internacional.  

El RD-LME, en trasposición de la Directiva, determinará en qué casos será de aplicación la normativa española en los supuestos de modificaciones estructurales. Ejemplo de ellos son los siguientes. 

• Transformaciones: este elemento se basará en el cambio de una empresa sita en España (con derecho español) que busque llevar a cabo su actividad en un país tercero (con derecho intraeuropeo o extraeuropeo) o a la inversa. Esto lo podemos extraer de los arts. 80.1.1º y 121.1º RD-LME.
• Las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo dentro del EEE: de sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de dicho Espacio cuando, interviniendo al menos dos de ellas sujetas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de ellas esté sujeta a la legislación española”. Acuerde al 80.1.2.
• Las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo fuera del EEE: en que intervengan sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo, y una o varias sociedades sujetas a la legislación española.” Acuerde al 121.2º

¿Avance o retroceso?

A rasgos generales, supone un gran avance hacia la armonización legislativa para las empresas a nivel europeo, permitiendo abrir el mercado a todos los actores del espacio económico europeo, pero deja muchos claroscuros a la hora de repartos competenciales. Es por ello que deberemos de prestar atención al avance jurisprudencial para suplir las carencias de la norma.

Si tiene alguna duda sobre el procedimiento de modificaciones estructurales no dude en ponerse en contacto con el equipo de Navarro Llima Abogados S.L,  estaremos encantados de acompañarle y defender al máximo sus intereses durante este proceso.

Navarro Llima Abogados