03 Oct LA CONCILIACION COMO PARTE DE LAS ADR. CONTRAPOSICION A LA CONCILIACION INTRAPROCESAL.

Dentro de las formas de solución extrajudicial de conflictos, ha venido siendo habitual el uso de la conciliación.    La conciliación puede darse dentro o fuera del proceso, es decir, o bien en el seno de un proceso en marcha las partes deciden llegar a un acuerdo, que consta en las actuaciones y se hace ante el Juez, o bien el tradicional acto de conciliación, como procedimiento de jurisdicción voluntaria, previo al litigio.  Llamamos a la primera conciliación intraprocesal y a la segunda conciliación preprocesal.

Independientemente de que siempre se pueda llegar a un acuerdo en cualquier fase del procedimiento, puede decirse que la posibilidad de conciliación intraprocesal tiene su ubicación propia en una fase específica del proceso, que actualmente es la fase de audiencia previa del juicio ordinario, y el inicio del juicio verbal.  Hemos de aclarar que el hecho de que exista una fase específica para ello no impide, en modo alguno, que tal conciliación pueda tener lugar durante cualquier otra fase del proceso.

Durante el tradicional sistema de las excepciones dilatorias que venía rigiendo en la vetusta Ley de Enjuiciamiento de 1.881 se optó, a propuesta de la doctrina (representada principalmente por Fairén y Guasp en sendas ponencias),[1]  y tras el llamado proyecto de los profesores de 1974, (coordinado por Prieto Castro), por establecer una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, incorporando una comparecencia al juicio de menor cuantía, lo que se llevó a efecto en la reforma operada por la Ley 34/1984.  Comparecencia en la que no sólo se iban a ventilar las cuestiones procesales que pudieran impedir la válida prosecución del procedimiento, sino que además se incluía el hecho de que el Juez exhortaba a las partes a llegar a un acuerdo.[2]

La conciliación intraprocesal, desde que se incorpora al artículo 692 LEC 1881, es decir, desde la reforma operada por la Ley 34/1984, pasa a formar ya parte del proceso, y el trámite se repite, aunque con una técnica legislativa bastante más depurada, en la actual audiencia previa.  O lo que es lo mismo, que no existe una voluntad apriorística de las partes de intentar llegar a un acuerdo, sino que tal posibilidad viene impuesta por el procedimiento, puesto que integra esa fase.[3]

Ello hace pensar que si el hecho de que se plantee a las partes la posibilidad de llegar a un acuerdo, no depende de ellas, sino que viene impuesta por el propio procedimiento,[4] puede deducirse que no hay un compromiso ni una voluntariedad de intentar siquiera la negociación;  no hay una manifestación expresa de querer intentar, o incluso rechazar, la mera posibilidad de llegar a cualquier acuerdo, e  incluso si hay tal manifestación, es ineficaz.  El procedimiento se impone, por encima de lo manifestado y, de momento, quieran o no las partes, se abre procesalmente el trámite de manera ineludible.

Es entonces cuando se les exhorta, por mandato legal, a llegar a un acuerdo, igualmente que por mandato legal se les informa la posibilidad de someterse a mediación.[5]  Pero en todo caso, lo importante es que no son las partes quienes acuerdan intentar un arreglo, sino que es el procedimiento quien lo impone.

Luego, la posibilidad de una conciliación intraprocesal no parte de una base precontractual, sino procesalmente obligatoria. [6]  Es pues un acto procesal.  Y tal acto procesal puede culminar en una terminación del litigio, o en una negociación fracasada, o simplemente en una pérdida de tiempo si alguna de las partes excluía taxativamente y con carácter previo cualquier negociación o acuerdo.

Sin embargo, lo que acontece en la conciliación preprocesal es radicalmente diferente.  Nada viene impuesto sino que estamos ante un acto en principio unilateral, una iniciativa voluntaria de proponer una solución extrajurisdiccional al conflicto.  Y ello se refleja en el mero hecho de la presentación de la solicitud de conciliación, que desde el punto de vista civilístico, supone sencillamente (y nada menos) una oferta de contrato.

Ante esa oferta de contrato, el requerido puede rechazar tal oferta de plano, lo que se traduce en la no comparecencia;  o puede por el contrario aceptar tal oferta, y comparecer en el día señalado.  Posteriormente habrá o no habrá contrato “de” transacción, pero aunque no lo haya porque las partes no han llegado a acuerdo alguno, tal comparecencia del requerido (o cualquier actividad que exprese voluntad negociadora), implicará una aceptación de la oferta de un contrato “para” la transacción.  Y ello indica una naturaleza al menos precontractual a priori, que no concurre en la conciliación intraprocesal.

De ello se deduce que en la conciliación preprocesal, el solicitante al plantear la solicitud conciliatoria está, implícitamente, haciendo una oferta de contrato de transacción, con un contenido concreto que consiste en lo que el solicitante propone que debe reconocer o a lo que se debe comprometer el requerido.  Pero, además, implícitamente está planteando no sólo la posibilidad, sino además la sugerencia de seguir un procedimiento específico para la solución de conflictos, lo cual es un hecho que cobra inusitada trascendencia, ya que el hecho de ponerse de acuerdo en seguir un procedimiento para solucionar extrajurisdiccionalmente un conflicto, supone el rechazo de la solución jurídica pura, por lo que ya constituye por sí mismo una recíproca concesión de las partes;  recíprocas concesiones que son un elemento esencial del contrato de transacción.

Podemos concluir en consecuencia que el germen de la conciliación intraprocesal es un acto procesal, es una fase más del proceso, impuesta ex lege;  no es puramente una ADR, aunque puede integrarla, sino que es un acto procesal;  en tanto que la conciliación preventiva o preprocesal, sí es una ADR, una forma de solución extrajurisdiccional del conflicto que, independientemente de que culmine o no con éxito, resulta haber sido buscada de común acuerdo por las partes.

En otro orden de cosas, pero conexo con lo anterior, cabe preguntarse por qué la conciliación intraprocesal se realiza ante el Juez, y éste la homologa, en tanto que la conciliación preprocesal se hace y autoriza por el Letrado de la Administración de Justicia, o por un Juez de Paz, Registrador, o Notario.  Posiblemente la razón estribe en las diferencias que acabamos de exponer, es decir, en el hecho del carácter obligatorio de la conciliación intraprocesal, como acto procesal que forma parte del procedimiento, (y el importante papel que se atribuye al Juez), y el carácter de voluntariedad de la conciliación preprocesal.

Ello, sin soslayar la posibilidad de atribuir a la conciliación intraprocesal naturaleza jurisdiccional, lo que refrendaría más aún la coherencia de que sea el Juez (y no el Letrado de la Administración de Justicia) quien homologue, equiparando a la Sentencia, el acuerdo que en tal fase del proceso alcancen las partes. [7]

La intraprocesal, al venir impuesta por el propio procedimiento, exige, bajo sanción de nulidad, la inmediación del Juez, y además, una inmediación física, para que pueda exhortar de manera activa a las partes a llegar a un acuerdo.  [8]  Y ello, insistimos, porque se trata de un acto procesal, y quien dirige el proceso es el Juez.

Pero a su vez, ello trae el inconveniente de que el Juez que va a juzgar, debe tener conocimiento a priori de la demanda y la contestación para desarrollar de manera eficaz esa labor conciliadora, y la negociación se desarrolla en su presencia.  Es evidente que todo lo que se diga en esa fase, va a permanecer en la mente del Juez, y puede tener influencia en el posterior veredicto.  Se rompe, pues, con los principios más básicos de las técnicas de autocomposición, que exigen, entre otras cosas, la confidencialidad para que nada de lo que se diga pueda influir en el proceso;  y se rompe porque la negociación se desarrolla justamente ante quien luego va a juzgar si no se alcanza el acuerdo. [9]

La conciliación intraprocesal no es una ADR, es un acto procesal (que puede integrar una ADR), que se debe desarrollar en presencia del Juez, que será quien homologue el acuerdo al que se llegue en esa fase del proceso que el propio Juez dirige.

Ello supone una ventaja a favor de la conciliación preprocesal, que es totalmente voluntaria, y en la que el Letrado de la Administración de Justicia se limita a aprobar el acuerdo,  a autorizar su otorgamiento, manteniendo una objetividad absoluta ya que el Letrado de la Administración de Justicia no va a juzgar nada posteriormente.[10]

PABLO FELEZ BLASCO

Doctor en derecho

Abogado en Navarro Llima Abogados S.L.

[1] Publicadas posteriormente, Vid. FAIREN GUILLEN, V.,  “El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus límites: Sobre los presupuestos procesales y la audiencia preliminar”, en Revista de Derecho Procesal, N°2, 1951, y GUASP, J., “El Sistema de una Ley Procesal Civil Hispano-americana”, en Revista de Derecho procesal, núm. I, 1956.

[2] Se ha criticado al legislador español por haber remitido a las Cortes el Proyecto de la Ley 34/1984 el día 11 de mayo de 1.983,  es decir, diez días después de la reforma del ZPO austríaco (que había tenido lugar el día 1 de mayo), y sin incorporar tal reforma, que, en síntesis, contemplaba la posible dispensa del trámite de audiencia previa si no iba a haber cuestiones procesales.  No me parece acertada la crítica ya que quizá el legislador español decidió aprovechar el trámite para incorporar la fase de proposición de prueba, y precisamente para exhortar a las partes a llegar a un acuerdo.  Al respecto Vid. ALONSO CUEVILLAS, Jaime, La comparecencia preparatoria del juicio de menor cuantía, José María Bosch Editor S.L., Barcelona, 1992, pp. 43 Y 75.

[3] GUTIERREZ SANZ, Rosa, La conciliación en la Audiencia Previa…, op. cit., p. 42.

[4] AVILES NAVARRO, M., Ponencia “La conciliación…”, op. cit. p. 31.

[5] artículos. 414 a 440 LEC, tras la reforma dispuesta por la D.F. 3ª, Diez y Trece de la Ley 5/2012 de Mediación.

[6] Algún autor ha señalado que el campo de la jurisdicción voluntaria no debería extenderse artificiosamente fuera de su propio ámbito por meras razones de economía procesal.  Vid. FERNANDEZ DE BUJAN, A., “La reforma legislativa de la jurisdicción voluntaria: Reflexiones de presente y perspectivas de futuro”, en Derecho de las negocios, nº 163, abril 2014, p. 9.  Entendemos que en este caso no es jurisdicción voluntaria aplicada al proceso, sino una posible solución dentro del proceso.

[7] Defiende la naturaleza jurisdiccional de la conciliación intraprocesal BONET NAVARRO, A., La nueva comparecencia del juicio de menor cuantía. Bosch, Barcelona, 1988, pp. 74 y ss.  En contra GOMEZ ORBANEJA, E. Y HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal Civil, Vol. 2, AGE, Madrid, 1979, pp. 13 y ss.

[8] RODRIGUEZ ADRADOS, A., “La conciliación en la Audiencia Previa al juicio”, en Revista jurídica del notariado, nº 49, 2004, p. 162.

[9] GUTIERREZ SANZ, Rosa, La conciliación…, op. cit.,  p. 37

[10] Sobre el riesgo de prejuzgamiento, Vid. ALONSO CUEVILLAS, Jaime, La comparecencia preparatoria…op. cit.,, pp. 174.