11 Sep LA CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES JUDICIALMENTE IMPUGNADOS (3ª PARTE)

Continuando con nuestras entradas de este blog de fechas 30 de mayo y 28 de junio, y por si todos los problemas que planteábamos no parecieren aconsejar que se aborde una reforma legislativa, pasaremos en esta tercera entrega a exponer otro bloque de problemas, que si bien se centran más en el plano teórico, tienen incontestablemente una trascendencia práctica no menos importante que los bloques anteriormente expuestos.  Y son los siguientes:

5.- DIVERSAS CUESTIONES Y PROBLEMAS AÑADIDOS

1. A) ¿Satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto?

En ambos casos, la seguridad jurídica impone tanto el respeto absoluto al brocardo Ut lite pendente nihil innovetur, como la prohibición de la mutatio libelli lato sensu.  El Juzgador debe emitir su resolución de forma acorde a las circunstancias y hechos existentes en el momento de la interposición de la demanda.  Al tropezar con el art. 207.2 TRLSC, debemos pensar si se está permitiendo, de forma legal, el quebranto del principio Ut lite pendente, o bien si este especial trámite tiene otra naturaleza.

Coinciden doctrina  y Jurisprudencia en que no cabe que la Sociedad modifique el acuerdo extraprocesalmente y de forma unilateral, por su propia iniciativa, salvo que lo haga antes de la interposición de la demanda.

Una vez interpuesta ésta, sólo cabe la convalidación del acuerdo por la vía prescrita en el Art. 207.2 TRLSC (antes 115.3 in fine TRLSA) para que tal convalidación tenga efectos en el proceso, puesto que, si lo hace por su cuenta al margen del Art. 207.2, tal convalidación será sustantivamente correcta, pero adjetivamente en sede procesal, rige el principio Ut lite pendente nihil innovetur, por lo que el Juez tendrá que dictar Sentencia acorde a las circunstancias existentes en el momento de interposición de la demanda, y sin tener en cuenta los hechos posteriores que se hayan realizado al margen del proceso.

Pero el excepcional trámite del Art. 207.2 TRLSC, nos hace preguntarnos por la naturaleza y consecuencias de esta institución, y más en concreto, dado que el Art. 22 LEC engloba en el mismo precepto las categorías de satisfacción extraprocesal, y de carencia sobrevenida de objeto, pasamos a hacer algunas consideraciones de cada una de ellas.

1.-  En cuanto a la satisfacción extraprocesal

Si lo que se hace al margen del 207.2 TRLSC, lo calificamos correctamente de “extraprocesal”, ello nos lleva a la obligada conclusión de que todo lo que se derive de seguir el cauce del art 207.2 TRLSC será, necesariamente, de carácter procesal.

Puede argumentarse que sin la inmediación judicial, y con el proceso suspendido, lo que se realice es extra-procesal, pero ello no nos parecería un criterio adecuado, puesto que,  bien es cierto que las partes pueden pedir la suspensión de mutuo acuerdo, (y la suspensión forma parte del proceso), e incluso llegar a una transacción sin inmediación judicial;   y no es menos cierto que tal hecho, aparte de que la propia Ley lo denomina “transacción judicial”, (entendiendo por tal aquella que se ha incorporado al proceso), tiene dentro del proceso unas consecuencias muy claras;   si cumple las condiciones del propio Art. 19 LEC, será homologado por Auto, poniendo fin al proceso, y tal Auto constituirá un Título Ejecutivo de carácter Judicial. Todo ello a tenor de dos preceptos de carácter genérico (los Arts. 19 y 179 de la LEC).

 Si además resulta que no estamos ante preceptos genéricos, sino que la concesión del plazo está expresamente prevista en una norma especial, fuera de la sistemática procesal de la LEC, al estar incardinado en una Ley sustantiva como  es el TRLSC, pero con indudable esencia adjetiva, con mayor motivo debemos concluir que todo lo realizado al amparo del Art. 207.2 TRLSC tiene carácter netamente intraprocesal.

Podemos decir que la esfera de lo procesal extiende su zona de influencia a través del Art.207.2 TRLSC, y envuelve los actos jurídicos que se realicen en el transcurso del plazo concedido a tenor del propio Art 207.2 TRLSC.   De tal manera es así, que una vez concedido el plazo, si el acuerdo no llegare a convalidarse por cualquier causa, la Sociedad demandada no puede solicitarlo de nuevo, pues hasta los actos jurídicos omisivos realizados durante el transcurso del plazo concedido, tienen influencia en el proceso, y son de naturaleza intra-procesal.

 A nuestro entender, de convalidarse el acuerdo por la vía del art. 207.2 TRLSC, no se trataría pues de satisfacción “extraprocesal”, pues la convalidación del acuerdo durante el plazo otorgado por el Juzgador a tenor de este precepto, se realiza en un trámite intraprocesal;  procesalmente previsto en el Art. 207.2, y que conlleva además la suspensión de la Audiencia Previa, por lo que deberíamos considerar que se ha convalidado en una fase excepcional y procesalmente pasiva, pero dentro del proceso.

Tal conclusión implica que la propia petición, la suspensión de las actuaciones, y, principalmente, la convalidación del acuerdo, son actos procesales, y realizados dentro del proceso.

Por ello entendemos que dar solución a la controversia inicial que motivó la demanda, reconduciéndolo al Art. 22 LEC y catalogando la convalidación como satisfacción extra-procesal, no es la solución adecuada.

2.- En cuanto a la carencia sobrevenida de objeto

La convalidación del acuerdo sólo constituirá una carencia sobrevenida de objeto procesal, si se debe a circunstancias totalmente externas al proceso.

Debemos entender el vocablo “sobrevenida”, como algo acontecido sin influencia ni intervención de las partes.

La carencia sobrevenida de objeto, será tal únicamente, cuando la Sociedad convalide el acuerdo antes de la interposición de la demanda, pues en tal caso será de aplicación directa el Art. 204.3 TRLSC, sin dar oportunidad de aplicación al Art. 207.2 TRLSC.

 Pero en otro caso, si obedece a una actividad de la Sociedad demandada, que podía haber realizado antes de ostentar tal postura procesal, existirá muy probablemente una mala fe procesal, que no cabe sea recompensada con el hecho de librarse de la condena en costas, ya que supondría un enriquecimiento injusto, al no tener que correr con el gasto económico al que el actor se ha visto avocado.

Tal consecuencia (en cuanto a costas)  debe ser analizada, pues dependerá del momento y circunstancias de esa carencia sobrevenida del objeto procesal, de tal manera  que si acontece por circunstancias objetivas y externas, tal carencia sobrevenida debería ser así contemplada, dando lugar al sobreseimiento sin condena en costas.

En caso contrario, resultaría que toda convalidación extraprocesal e incluso al margen del Art 207.2, conllevaría una carencia sobrevenida de objeto, y la resolución procedente debería ser el sobreseimiento del proceso, lógicamente  sin condena en costas.  Tal pronunciamiento llevaría aparejada una pérdida económica para el socio impugnante, que ha tenido que contratar Abogado y Procurador y soportar su coste.  Sería una conclusión injusta.

Pero la cuestión aún es más problemática, ya que el Art. 22 LEC habla de  “…circunstancias sobrevenidas a la demanda…”, lo cual hace suponer con carácter previo que la demanda está, por lo menos, interpuesta.   Ello nos hace replantear que si la convalidación se ha realizado antes de interponerse la demanda, no puede ser una carencia sobrevenida de objeto procesal, ya que todavía no hay proceso.  Resultará que el actor ha interpuesto una demanda contra un acuerdo ya inexistente, lo que daría lugar a una Sentencia absolutoria en el fondo, que debería conllevar la condena en costas en perjuicio del actor, por el criterio general del Art. 394 LEC.   Y ello en base al 204.3 TRLSC (anterior Art 115.3 primer inciso LSA).

Pero ello además, va a poner de manifiesto una mala fe del actor, como veremos.

1. B) Problema en cuanto a la mala fe procesal de las partes

Hemos de reparar igualmente que la práctica demuestra que la mala fe procesal puede radicar en el socio impugnante, y no en la Sociedad mercantil demandada.  Puede pensarse en el caso de un acuerdo social que adolezca de causa de impugnación, simplemente por un descuido o imprudencia, y del que la Sociedad no haya tomado conciencia, (podría ser que la Sociedad solamente se entere de un error o defecto subsanable en una toma de acuerdos en Junta, únicamente por la notificación de una demanda de un Juicio Ordinario en el que se tiene que personar con Letrado y Procurador,), frente al socio que sin avisar previamente interpone la demanda de forma pronta, agresiva, y directa, obligando a la Sociedad a un importante dispendio de medios económicos que hubiera podido ser perfectamente evitable con una simple conversación en la que la Sociedad hubiera admitido la razón del socio disidente.

En general, la razón que mueve al demandante a interponer la demanda, proviene de que, lo que realmente le inquieta, no es el hecho de que no se hayan guardado determinadas formas, sino que lo que realmente le inquieta, es el contenido del acuerdo.

Es poco probable que un socio impugne el acuerdo merced al cual, la sociedad le otorga un premio extraordinario, y el socio lo impugne porque la Junta se convocó con catorce días de antelación, en lugar de los quince que prescribe la norma legal.  Otra cosa distinta es que la causa de impugnación alegada, sea un defecto de forma simultáneo a la toma del acuerdo materialmente inconveniente o incómodo, y sea este defecto de forma, el que se utilice procesalmente como causa de impugnación.

Pero también puede ocurrir que por estrategia negocial, esté en el ánimo del socio el impugnar acuerdos por sistema, siquiera estos fueren intrascendentes.

En tal caso podemos encontrar que el socio impugne el acuerdo que convalida otro acuerdo, sanador a su vez de uno primigenio que ya fue impugnado, lo cual tampoco es deseable.  Aquí debemos hacer una consideración especial en el caso de la convalidación de acuerdos antes de la interposición de la demanda, caso éste, en el que la doctrina es casi unánime  en reconducir la situación al Art. 22 de la LEC, que conllevaría el sobreseimiento sin costas.

Pues bien, salvo el excepcional caso de expulsión del socio, o el caso del tercero interesado que no forma parte de la Sociedad y no se entera de la subsanación, casos que deberían tener un tratamiento especial, (o, al menos tenerse en cuenta a efectos de costas), si la Sociedad se percata de una causa de invalidez de sus acuerdos recientemente tomados, y decide subsanar, al convocar nueva Junta y citar a todos los socios, habrá citado necesariamente al socio que a posteriori adoptará la postura de actor.

Si subsanado el acuerdo, o dejado sin eficacia y con conocimiento del socio, éste decide impugnar tales acuerdos tampoco parece justo un sobreseimiento sin costas para éste, siendo que ha demostrado una mala fe fuera de toda duda, al poner en marcha el mecanismo judicial, a sabiendas de su inefectividad en el caso.

1. C) Naturaleza jurídico – procesal

A la vista de todo lo anterior, y centrándonos sólo en el caso de que la convalidación del acuerdo impugnado se realice ex Art. 207.2 TRLSC, vemos que no constituye una satisfacción extraprocesal, (por ser intraprocesal), ni una carencia sobrevenida de objeto, (por concurrir intervención de una de las partes del proceso);  más parece que lo que el Art. 207.2 TRLSC prevé, desde el punto de vista procesal, es dar oportunidad a la Sociedad demandada para que ésta pueda enervar la acción impugnatoria, sea por no deteriorar las relaciones sociales,   sea   por  otro  motivo;    pero  no  deja   de  ser   una  posibilidad   de debilitamiento o paralización de la acción en fase ya de lite pendente, es decir, con el proceso ya iniciado y ello, por definición, constituiría una enervación al igual, mutatis mutandis, que en el caso de la enervación del desahucio por falta de pago.  En todo caso el Juez tiene que entrar en el fondo aunque sea “a limine”.

Sin embargo, el Art. 204.3 TRLSC (No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro.), implica en su propia terminología que se trata de una cuestión de procedimiento.

Es algo que también resulta sorpresivo, dado que si se impugna un acuerdo que ya ha sido convalidado válidamente por otro, el Juez tiene que entrar en el fondo del asunto, y sopesar si el acuerdo sanatorio lo es realmente.

Y debe juzgar si el primer acuerdo, el impugnado, ha quedado realmente convalidado.  Al entrar, pues, en el fondo, la resolución tendría que ser de fondo, es decir, desestimar la demanda absolviendo a la Sociedad demandada en cuanto al fondo, y en consecuencia, imponiendo las costas al actor imprudente que abre un proceso contra un acuerdo que ya no existe, y además, lo sabe.

Pero el “No será procedente…” del Art. 204.3 TRLSC, dadas las circunstancias de facto habituales en estas cuestiones, y que tales circunstancias no se le escapan al legislador, nos debe llevar a pensar que estamos ante una excepción procesal específica, con entidad propia, creada ad hoc, seguramente para favorecer las buenas relaciones sociales, y con la peculiaridad añadida de que figura regulada en una norma mercantil sustantiva.  De ahí que instintivamente se reconduzca al Art. 22 LEC, erróneamente a nuestro juicio.

Una, la norma contenida en el Art. 204.3 TRLSC, es una excepción procesal específica;   y la otra, la del Art.207.2 TRLSC, un contraderecho enervatorio, una enervación, también específica como en el caso del desahucio.

1. D) Su posible incardinación en la LEC

La LEC, en su regulación del Juicio Ordinario, no prevé el lugar  específico donde ubicar este especial trámite. Hay que hacer una interpretación integradora, para incardinarlo en la audiencia previa, como ya hemos dicho, en la fase de intento de conciliación, o de manifestar si la controversia subsiste, que es su lugar procesal adecuado.  (Art. 415 LEC).

De la misma manera que el legislador incardina el trámite especial de la enervación del desahucio, principalmente en el Art. 22.4 y en el Art. 440.3 LEC, podía haber hecho otro tanto con la enervación de la impugnación de acuerdos sociales, previendo una regulación específica tal y como hace con el desahucio.

Tal técnica hubiera permitido en su momento derogar el art. 115.3 LSA en sus dos incisos, y permitiría actualmente derogar los Arts. 204.3 y 207.2 TRLSC, a la par que unificaría la regulación procesal, evitando tener una norma procesal desterrada de la LEC  al territorio de las Sociedades Anónimas.

Pero también acarrearía problemas, pues, de entrada, se puede argumentar que la LEC no puede ir recogiendo todas las normas procesales que puedan hallarse dispersas en diversas normas y que, por razones de política legislativa, figuran en normas de carácter más sustantivo.   Un ejemplo sería la regulación del incidente concursal en los Arts. 192 y ss.  de la Ley 22/2003, concursal.

1. E) Replanteamiento del momento de decisión sobre la concesión del plazo y suspensión de las actuaciones.

Como la Sociedad solamente (con la excepción que veremos), puede pedir el plazo de convalidación establecido en el Art. 207.2 TRLSC, en la contestación a la demanda, o en la audiencia previa, estaríamos, materialmente, ante un allanamiento realizado “no antes” de la contestación de la demanda, por lo que merced al art. 395.2 LEC, que a su vez remite al 394.1, se le deberían imponer las costas.  A efectos de valoración de tal consecuencia, hemos de tener en cuenta que las impugnaciones de acuerdos sociales, serán en general de cuantía indeterminada, y ello, según las Normas de honorarios de cada Colegio Profesional, conlleva unas costas medias de entre 6.000 y 8.000 euros para la totalidad del Procedimiento.   Nuestra conclusión es que en este caso, la Sociedad debería ser condenada (puede que injustamente) a las costas del proceso, al menos en teoría.

Para que la Sociedad se pueda librar de la condena en costas, sólo cabría, (como ya hemos ido avanzando, y esta es la excepción a que aludíamos)), que hiciera la petición del plazo de convalidación en un escrito, sin contestar formalmente a la demanda, y entonces estaríamos, materialmente insistimos, ante un allanamiento (con efectos enervatorios) realizado antes de la contestación a la demanda, y en consecuencia sin condena en costas a tenor de los Arts. 21 y 395 LEC.

Pero si mantenemos que el Juzgador debe decidir en la Audiencia Previa,  la Sociedad demandada, que ha pedido por escrito el plazo de convalidación pero sin contestar formal ni materialmente a la demanda, se encontrará que está personada en el Procedimiento, sentada en estrados el día de la Audiencia Previa, y con el plazo de contestación ya precluído, con lo que pueden acontecer dos circunstancias:

1.- Que el Juez decida que el acuerdo no es convalidable y deniegue el plazo.  La sociedad se encuentra que su trámite de contestación a la demanda está precluído.  Y lo normal es que pierda el juicio, dado que su propia petición del plazo para subsanar el acuerdo, implica necesariamente admitir que hay algo que subsanar, y que existe una causa de invalidez del acuerdo impugnado.   Lógicamente lo perderá, y además con costas, a no ser que se allane en ese momento, y sólo se le impongan las costas correspondientes a los períodos en que se ha intervenido, en lugar de las costas de todo el procedimiento.

2.- Supongamos ahora, que el Juzgador otorga el plazo de subsanación pero el acuerdo no llega a convalidarse dentro del plazo concedido.  La Sociedad se encuentra con la misma consecuencia anterior.

Nuestra conclusión en ambos casos es que la Sociedad no puede ya litigar al haberle precluído el trámite de contestación, quedando en consecuencia indefensa, con lo que perderá el Juicio y será condenada en costas, ex Art. 394 LEC.

La única solución posible, y partiendo de la base de que se trata de una posibilidad de enervación, sería que, en la Providencia de admisión del escrito  de la Sociedad demandada, (en el que, sin contestar a la demanda, solicita la concesión del plazo), el Juez se pronunciara sobre el otorgamiento de tal plazo, bien denegándolo a priori y otorgando un breve plazo de prórroga para la contestación, o bien concediéndolo, a la vez que se suspende el curso de las actuaciones en la propia Providencia, de forma que a la Sociedad demandada no le transcurra el plazo de contestación, que también habría quedado interrumpido al suspenderse el curso de todo el procedimiento, dejando a salvo su plazo de contestación, y con ello su constitucional derecho de defensa.

Pero ello generaría problemas nuevos:  Por un lado, el actor queda privado de palabra en ese trámite, viéndose conculcado nada menos que el principio de contradicción;  y por otro lado supone al Juez prejuzgar sobre el fondo en una fase muy preliminar, ya que la única causa por la que cabe denegar la concesión del plazo, es la nulidad radical de pleno derecho o también llamada nulidad absoluta, y para llegar, o no, a esa conclusión, tiene que entrar necesariamente en el fondo, en una Providencia.

Como corolario, si deniega, ya está adelantando claramente, en tan temprana fase, el contenido de la Sentencia.

En la próxima entrada sobre este tema, veremos en resumen cuáles son los posibles situaciones, y nuestra propuesta de reforma legislativa.