22 Jul A VUELTAS CON…… LA PRESCRIPCION DE LA RECLAMACION DE GASTOS HIPOTECARIOS

Tras una serie de disquisiciones llevadas a cabo por el TSJUE y por el Tribunal Supremo, en cuanto a la prescripción de la acción para reclamar los gastos de constitución de hipoteca por basarse en cláusula abusiva (nulidad radical), no podemos por menos que pronunciarnos doctrinalmente en esta cuestión a título de mera opinión.

Parece que algún Tribunal esté buscando una vía para evitar que sigan las reclamaciones de gastos hipotecarios, o fabricar un parapeto para las entidades de crédito, amparándose en una supuesta duda sobre la prescripción de la acción restitutoria, lo cual, si bien puede resultar conveniente en la práctica Tribunicia y para las entidades demandables, resulta claramente injusto (y a nuestro entender erróneo) desde el punto de vista estrictamente jurídico.

Parece (y sabemos que no es así) que haya que explicarle a algún Tribunal nacional o supranacional cosas que son tan obvias como básicas.

1º) Para poder ejercitar una acción, tal acción debe existir.  Y esto que parece una perogrullada, parece no haber sido tenido en cuenta por algún Tribunal.  Mal puede prescribir una acción cuando todavía no ha nacido y en consecuencia no ha podido ser ejercitada.

2º) La acción de restitución nace (otra vez “obviamente”) de la obligación de restituir, y ésta a su vez surge del pronunciamiento jurisdiccional declarando la nulidad del negocio o de la cláusula contractual concreta.  Sin tal declaración, no surge la obligación de restitución, y si no hay derecho mal puede haber acción.

Ello merced al art. 1303 CC.  “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

3º) La expresión “Declarada la nulidad,..” proviene del ablativo absoluto latino y en consecuencia conlleva un matiz temporal de acción perfecta, acabada.  Su significado es que “A partir del momento en que la nulidad esté ya declarada los contratantes deberán….”

Es decir solamente a partir de tal momento ya concluido (acción acabada) surge la obligación de restituir y su correlativo derecho a recuperar, momento en el que simultáneamente nace la acción como instrumento procesal para la realización del derecho.

Si bien no negamos que la acción está sometida a plazo de prescripción, su dies a quo será el momento en que la nulidad haya sido ya declarada, y no antes.

Cabe argumentar, como han hecho algunos Tribunales que ya se sabía que la cláusula era nula desde la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, y que se podía haber ejercitado la acción antes, interpretando la fecha de la Sentencia como dies a quo.

Responderemos que tal conocimiento de la nulidad también rige para el Banco, que es el obligado a restituir lo percibido indebidamente, y rige para el Banco con respecto a todos y cada uno de los clientes que tendrían derecho a tal restitución.  Y que cada día que no lo restituye supone un nuevo incumplimiento, con ese cliente concreto, por lo que el dies a quo se renueva día a día.  Solo cabría hablar de prescripción si un sujeto interpone la demanda ejercitando solamente la acción declarativa de la nulidad, y deja transcurrir el plazo sin ejercitar la acción restitutoria.  En ese caso, sí.

De ahí que la acción, en su doble vertiente de declarativa de la nulidad por un lado, y de condena a la restitución por otro, se ejercite en forma subsecuente.  Se solicita la declaración de nulidad y si ha lugar a la misma, debe tenerse por ejercitada la restitutoria.

Salvo mejor criterio, (e insistimos, como mera opinión), poco hay que dudar y pocas cuestiones puede resolvernos Europa que no podamos resolver con nuestra Ley, doctrina y jurisprudencia.  Solo hay que aplicar lo que sabemos.

Fdo.  Dr.  Pablo Félez Blasco.- Abogado