13 Feb Cláusulas drag along, tag along y good/bad leaver

En uno de nuestros anteriores posts analizamos los pactos parasociales, en particular los pactos de socios y los pactos familiares. Uno de los aspectos más importantes en estos acuerdos es la regulación de la salida de socios, especialmente en el ecosistema de startups, donde conviven fundadores, inversores y empleados clave con intereses alineados susceptibles de ser contrarios en un futuro.

La experiencia demuestra que muchos proyectos no fracasan por el producto o el mercado, sino por conflictos internos derivados de una mala planificación societaria. Es precisamente en este contexto donde cobran especial relevancia cláusulas como el drag along, tag along, good leaver y bad leaver. Son mecanismos de protección que, cuando están correctamente diseñados, permiten evitar bloqueos, conflictos societarios y pérdidas de valor en momentos críticos.

1. Cláusulas drag along y tag along: salida colectiva de socios

Cláusula drag along 

Su significado literal es arrastre y es un mecanismo de protección de los socios mayoritarios.  Permite que, ante una oferta de adquisición de la sociedad, los socios que reúnan un determinado porcentaje del capital puedan obligar al resto a vender sus participaciones en las mismas condiciones, evitando que la oposición de un socio minoritario bloquee la operación. En estos supuestos, todos los socios quedan obligados a transmitir la totalidad de la empresa, lo que facilita la operación desde la perspectiva del comprador y maximiza su valor.

Hay ciertas cuestiones prácticas a tener en cuenta, entre otras, estas pueden ser por ejemplo el establecimiento de un porcentaje mínimo de capital necesario, regularizar el precio de venta o excluir como adquirentes a personas vinculadas directa o indirectamente por los socios vendedores.

Cláusula tag along 

A diferencia del drag along, la cláusula tag along no impone la venta, sino que concede al minoritario la facultad de acompañar al socio mayoritario cuando este decide transmitir su participación a un tercero, vendiendo en las mismas condiciones. De este modo, se evita que el minoritario quede “atrapado” en la sociedad con un nuevo socio no deseado.

Entre otros aspectos, deberemos tener en cuenta a nivel práctico cosas como conocer las condiciones de la compraventa o el prorrateo a establecer cuando el adquirente no pretenda la adquisición de más participaciones de las inicialmente ofrecidas.

Durante años se discutió a cerca de la inclusión en los Estatutos sociales de este tipo de clausulas quedando normalmente derivadas a los pactos parasociales, sin embargo en la actualidad, con una redacción y estructuración adecuadas, ambas podrían llegar a incluirse en los documentos internos de la sociedad, así por ejemplo la Resolución de 20 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado reconoce la posibilidad de inscribir una cláusula tag along con una configuración determinada.

Ejemplo práctico

La startup XYZ está compuesta por los siguientes socios:

• socio A – 40%
• socio B – 55%
• socio C – 5%

Drag along: Se recibe una oferta de compra del 100% de la sociedad por un grupo de inversión. Los socios A y B están dispuestos a vender su parte pero el socio C se opone. Para evitar el bloqueo, los dos primeros ejercen su derecho de arrastre obligando así al socio C a vender su participación en las mismas condiciones que ellos.

Tag along: En un escenario distinto, si el socio A decide jubilarse y vender su participación a un tercero, el socio C, aunque inicialmente no tenga intención de salir, podría ejercer su derecho de tag along y acompañar al socio A en la venta, ofreciendo conjuntamente un 45% del capital social.

2. Cláusulas Good Leaver y Bad Leaver

Más allá de las salidas derivadas de operaciones de compraventa, en las startups es igual de importante regular la salida de socios clave (fundadores o socios trabajadores) en función de los motivos que la provocan. Aquí entran en juego las cláusulas good leaver y bad leaver, que determinan no solo la salida del socio, sino también el precio al que transmitirá su participación.

Good leaver

Se considera good leaver al socio que abandona la sociedad por causas justificadas, como la jubilación, la incapacidad, el fallecimiento, un despido improcedente o el cumplimiento de un periodo mínimo de permanencia previamente pactado. En estos casos, se entiende que el socio ha actuado de forma leal y, por ello, se le reconoce el derecho a transmitir su participación a valor de mercado o en condiciones favorables.

Bad leaver

Por el contrario, el bad leaver es aquel socio cuya salida obedece a circunstancias perjudiciales para la sociedad, como un despido procedente, el incumplimiento grave de los estatutos o del pacto de socios, o conductas desleales. En estos supuestos, la transmisión suele realizarse con penalización, a valor nominal o con descuentos significativos.

Por lo tanto, contar con una definición detallada y adaptada a la realidad de cada negocio es esencial. Una redacción vaga puede dar lugar a importantes conflictos sobre la valoración de las participaciones. También puede producir el mismo efecto la falta de coordinación entre los pactos parasociales y los estatutos sociales, dando lugar a regulaciones paralelas o contradictorias. Así como la falta de revisión periódica para adaptarlos a la evolución de la sociedad.

Al igual que en los pactos sociales y pactos familiares, recomendamos que estas cláusulas se establezcan en el origen o primeros años de la sociedad para evitar la salida prematura y evitar conflictos futuros. De modo que las cláusulas drag along, tag along, good leaver y bad leaver no son meras formalidades jurídicas sino que son herramientas que condicionan la capacidad de atraer inversión, la viabilidad de una venta futura y la estabilidad de la startup.

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