03 Feb El fenómeno de la autocartera

La autocartera es una situación en la que una sociedad de capital adquiere acciones o participaciones de su propio capital social, dando como resultado la titularidad de dichos valores sobre la misma empresa, haciendo que ese capital social no sea de ningún socio o accionista. 

Este fenómeno ha sido utilizado en muchas ocasiones como vehículo para realizar operaciones de dudosa legitimidad, incluso con con motivo de crisis empresariales, o incluso para ocultar fraudes de índole empresarial o tributario. 

Por ello, el fenómeno de la autocartera ha sido visto siempre por el Derecho con cierta hostilidad, pues además de lo anterior, pueden ponerse en entredicho algunos aspectos consustanciales con el concepto de sociedad de capital, tales como el principio de integridad del capital social, la igualdad de trato entre los accionistas, o la protección de los acreedores. 

De ahí que, la actitud general de la LSC ante este tipo de operaciones suele ser prohibitiva, y en todo caso muy limitada, si bien es cierto que permite su utilización en distintos casos, dependiendo de las circunstancias, de los fines y sometiéndose a cierto tipo de condiciones dependiendo de si la adquisición de las acciones o participaciones es originaria o derivativa.

Adquisiciones Originarias 

Respecto a las adquisiciones originarias en ambos tipos de sociedad, el artículo 134 LSC prohíbe terminantemente que las sociedades de capital puedan asumir o suscribir sus propias acciones o participaciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante.

Pero las consecuencias ante la desatención de este precepto varían en función del tipo de sociedad de que se trate, siendo más flexible con las S.A. que con las S.L., pues con estas últimas, la LSC determina la nulidad de pleno derecho de esta modalidad de adquisición. 

Por el contrario, siendo una S.A. la entidad que realiza la adquisición originaria, se permite la realización de esta operación, pero sometiéndose a las siguientes consecuencias, que son las que aduce el artículo 139 LSC. 

• Dichas acciones deberán ser enajenadas en el plazo de un año contado desde la fecha de la primera adquisición. (139.1. LSC)
• Transcurrido este plazo sin que hubiera tenido lugar la enajenación, los administradores procederán de inmediato a convocar junta general para que acuerde la amortización de las acciones propias con la consiguiente reducción del capital social. (139.2 LSC)
• Y en caso de no atenderse lo anterior dentro de los dos meses siguientes a la fecha de finalización del plazo para la enajenación, cualquier interesado podrá solicitar la reducción del capital al Secretario judicial o Registrador mercantil del lugar del domicilio social, imponiéndose además la obligación a los administradores de la entidad de solicitar la reducción judicial o registral del capital social cuando el acuerdo de la junta hubiera sido contrario a esa reducción o no pudiera ser logrado. (139.3 LSC)

Adquisiciones derivativas 

Fuera ya de las adquisiciones originarias, y centrándonos en las derivativas, se puede concluir que la LSC es capaz de aceptar de alguna forma esta modalidad de adquisición de acciones o participaciones propias. 

La primera evidencia la tenemos en el artículo 140 LSC, cuando habla de las adquisiciones derivativas permitidas de una S.L. (fuera de estos casos tasados, las adquisiciones realizadas serán nulas de pleno derecho):

• Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, sean adquiridas a título gratuito, o como consecuencia de una adjudicación judicial para cobrar un crédito. (art. 140.1.a) LSC)
• Cuando la autocartera sea para ejecutar un acuerdo de reducción de capital aprobado por la Junta General. (art. 140.1.b) LSC)
• Cuando las participaciones se adquieran mediante el derecho de adquisición preferente en subasta o remate de un socio. (art. 140.1.c) LSC)
• Cuando se adquieran participaciones para excluir a un socio, cumplir restricciones estatutarias de transmisión o resolver transmisiones mortis causa, con acuerdo de la Junta y cargo a beneficios o reservas libres. (art. 140.1.d) LSC)

Esta permisión de adquisición derivativa de acciones propias se somete a las condiciones establecidas por el art. 141 LSC, que son: 1) deber de enajenar o amortizar sus propias participaciones sociales por su valor razonable en un plazo de tres años desde su adquisición, o de un año para las adquisiciones adquiridas por la sociedad dominante; 2) de no cumplirse lo anterior,  cualquier interesado podrá solicitar la reducción del capital al Secretario judicial o Registrador mercantil del lugar del domicilio social, sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores.

¿Cuándo podrá realizarse la autocartera en las S.A.?

Para las S.A., la adquisición derivativa de acciones propias se permite en casos tasados y sometidos a ciertas condiciones:

• Las acciones se adquieren para ejecutar un acuerdo de reducción de capital válidamente adoptado por la Junta de Accionistas. (144.a) LSC)
• Las acciones forman parte de un patrimonio adquirido a título universal, como en el caso de una fusión. (144.b) LSC)
• Cuando las acciones sean adquiridas a título gratuito, como una donación. (144.c) LSC).
• Cuando sean adquiridas como consecuencia de una autorización judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas. (144.d) LSC).
• Que la adquisición haya sido autorizada mediante un acuerdo de la junta general, sometida a una serie de condiciones. (146.1.a) LSC) (adquisición derivativa condicionada).
• Que la adquisición no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas indisponibles. 

Por último, debe señalarse, que a pesar de que la sociedad sea titular de las acciones o participaciones propias adquiridas, nunca podría ejercer los derechos políticos y económicos que corresponderían a cualquier otro sujeto por su condición de socio o accionista de la sociedad.

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