02 Jun Prohibición de contratar con el sector público por falseamiento de la competencia

Como es de conocimiento general, el acceso a contratos con el sector público es bastante beneficioso para la mayoría de las empresas que consiguen sobreponerse en una licitación pública, tanto a nivel económico como a nivel de reconocimiento. De hecho, existen empresas que se dedican específicamente a esto, siendo los contratos públicos el origen de la mayor parte de su facturación.

Los contratos con el sector publico se rigen por unas directrices propias y especificas que buscan garantizar la transparencia, la libre competencia y la eficiencia en el uso de los recursos públicos. Así, su propia normativa establece los procedimientos, las condiciones de acceso, y el régimen jurídico de las tipologías contractuales. 

También se regula el régimen jurídico del contratista, en el que encontraremos una serie de prohibiciones para contratar. Entre ellas encontramos la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia. 

¿En que consiste el falseamiento de la competencia?

Este falseamiento se refiere a cualquier comportamiento que distorsione la libre competencia en el mercado, las prácticas colusorias, el abuso de posición dominante y las prácticas de competencia desleal que afecten al interés general… 

Por tanto, para que se te aplique esta prohibición habrás debido ser sancionado con carácter firme por alguno de los anteriores motivos, y la consecuencia será la incapacidad para participar en procedimientos de contratación pública durante un periodo que no puede exceder de tres años, y que en su extensión y alcance deberá ser proporcional a la práctica realizada. 

Problemas en la aplicación de la prohibición 

Ya en la primera ocasión en la que la CNMC aplicó esta prohibición surgieron problemas. Ocurrió en relación al famoso Cártel del AVE, en el que se destapó que alrededor de 15 grandes empresas habían estado durante más de una década repartiéndose los concursos públicos convocados por ADIF para adjudicar obras relacionadas con infraestructuras ferroviarias, lo que llevo a mas de 270 contratos amañados. 

En la resolución en la que determinaba la aplicación de la prohibición, la CNMC se abstuvo de fijar la duración y el alcance de la misma, estableciéndose su criterio de que esto debía ser objeto de procedimiento separado ante la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Esto trajo algunas consecuencias, pues ningún órgano puede aplicar esa prohibición mientras no se fijen ambos elementos a través del correspondiente procedimiento ante la Junta Consultiva.

En todo caso, la conclusión es que, en la primera aplicación, y hasta hace poco, la CNMC no ha considerado competentes a las autoridades de competencia para establecer la extensión que había de tener la citada prohibición, provocando retrasos en su aplicación y en ocasiones la incapacidad de que se desplegaran sus efectos correctamente.

La incertidumbre actual

Esta interpretación de la CNMC cambió con la comunicación emitida el 23 de junio de 2023, determinando que de ahora en delante ella misma en sus resoluciones sancionadores sería quien determinaría el alcance y duración. 

El cambio de postura podemos decir que viene impulsado por Autoridades de la competencia regionales, como la ACCO (Autoridad Catalana de la Competencia), que venían estableciendo por si mismas estas especificaciones. Sin embargo, estas autoridades regionales encontraron resistencia, pues vieron sus resoluciones recurridas en varias ocasiones, para luego ser reafirmadas por dos sentencias del Tribunal Superior de justicia de Cataluña, estas dos sentencias también han sido recurridas en casación y admitidas a trámite, por lo que se encuentran pendientes de resolución por el Tribunal Supremo.

En todo caso la CNMC ha decidido no esperará lo que diga el Tribunal Supremo y se ha considerado competente para fijar el alcance y la duración de esta prohibición, ignorando de esta manera votos particulares de dos magistrados del TSJC.

Como podemos ver la prohibición de contratar con el sector público busca garantizar la transparencia y la libre competencia en los contratos públicos. Pero lo que es una aparente insuficiencia de la legislación ha llevado a la incapacidad de aplicar o de desplegar con todos sus efectos esta prohibición, provocando por el camino cierta incertidumbre a los actores económicos. Queda esperar por tanto a lo que dictamine el Tribunal Supremo, y en su caso a la debida labor del legislador de solucionar las problemáticas que vayan surgiendo en torno a la normativa.